non c´è "legal kidnapping" se il genitore affidatario si trasferisce all´estero con il m
Corte di Cassazione Penale - sentenza
- Numero 31717
Corte di Cassazione penale - Sez. VI - sentenza del 29/07/2008 n. 31717 - Pres. Lattanti; Rel. Carcano; Ric. Reichart
(...omissis...)
Considerato, in diritto
Il ricorso è infondato.
In realtà, la vicenda come ricostruita in sentenza dimostra che non vi è stata una condotta elusiva del provvedimento con il quale, una volta disposto l´affidamento alla madre, si stabiliva il diritto di visita per il padre.
La condotta che, nella ricostruzione operata dal giudice d´appello, avrebbe configurato l´elusione di tale provvedimento si è concretizzata nella mancata autorizzazione del giudice tutelare e nell´avere arbitrariamente stabilito la residenza all´estero, portando con sé il figlio minore.
La vicenda ha connotazioni diverse e - al di là della circostanza non posta in discussione della comunicazione al padre prima della partenza, di per sé già inidonea ad escludere la configurazione del reato - va inquadrata nell´ambito della disciplina civilistica relativa all´affidamento del minore e ai diritti riconosciuti all´affidatario, distinti e diversi rispetto a quelli del genitore che ha solo il diritto di visita.
Al riguardo, si è espressa la giurisprudenza civile di legittimità che ha definito l´ambito di operatività della Convenzione dell´Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva con l. n. 64 del 1994, la quale ha distinto il diritto di affidamento da quello di visita e individuato la tutela differenziata che l´ordinamento riconosce a essi.
A fronte del legittimo esercizio del diritto dell´affidatario di stabilire la propria residenza all´estero, vi è una tutela affievolita del diritto di visita del genitore non affidatario che non può pretendere il rientro immediato del minore nello Stato e, di conseguenza, non ha diritto alcuno a impedire che l´altro genitore porti con sé il minore all´estero per stabilire qui la residenza abituale.
La Convenzione de qua - si è affermato da Sez. I, 18 marzo 2005 n. 6014 - dell´Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, ratificata e resa esecutiva in Italia con la l. n. 64 del 1994, distingue nettamente il diritto di affidamento dal diritto di visita e prevede per le due situazioni una tutela differenziata, sancendo l´immediato ritorno del minore nello Stato di residenza abituale esclusivamente per l´ipotesi di illecito trasferimento o trattenimento, che ricorre solo in caso di violazione del diritto di affidamento e custodia.
Qualora, invece, difetti il presupposto dell´illiceità del trasferimento, la Convenzione dispone che, con l´ausilio dell´Autorità centrale, al genitore non affidatario sia garantito l´effettivo esercizio del diritto di visita, anche attraverso una ridefinizione delle relative modalità.
Ne discende che "il trasferimento del minore all´estero, deciso legittimamente dal genitore affidatario, non potrebbe mai qualificarsi illecito e essere disciplinato alla stregua delle disposizioni previste per il c.d Legal Kidnapping, collegato dalla Convenzione "all´illiceità del trasferimento o del mancato rientro del minore" soltanto in relazione "alla violazione di un diritto di affidamento".
Mentre, la liceità del trasferimento del genitore affidatario, collegato al diritto di scelta della residenza che legittimamente gli spetta, non può configurare "elusione" del provvedimento presidenziale del quale, in conseguenza di tale mutata situazione, può essere modificato nei suoi contenuti a richiesta dei genitori cui il diritto di visita risulta, nel suo concreto esercizio, di difficile realizzazione.
Il genitore non affidatario - si è già detto - può sollecitare l´Autorità centrale, a norma dell´art. 21 della Convenzione, a compiere tutti "i passi necessari per rimuovere, per quanto possibile, ogni ostacolo all´esercizio del suo diritto".
Nel nostro caso, come dedotto dalla difesa nel giudizio di merito e posto all´attenzione di questa Corte, stato proprio il genitore affidatario del minore, dopo aver informato il padre del piccolo del trasferimento all´estero, a rivolgersi tempestivamente al giudice familiare di Friburgo e poi al giudice tutela in Italia per ottenere una diversa disciplina del diritto di visita in conseguenza della mutata situazione.
Questione poi sottoposta all´esame del Tribunale che, oltre a non modificare l´affidamento, ha riformulato le modalità di esercizio del diritto di visita, adeguandolo alla mutata situazione, in tal modo riconoscendo la legittimità della condotta di R.K.
Il quadro normativo descritto e il concreto sviluppo della vicenda dimostrano la mancanza assoluta di condotte "elusive" del provvedimento de quo, e anzi mettono in rilievo la liceità della condotta di R.K. Del resto,la decisione del Tribunale civile, pur resa ex post, assume significato di corretta qualificazione della condotta del genitore affidatario così da escludere ogni profilo di illiceità.
In conclusione, il fatto oggetto di imputazione non sussiste e, per tal motivo, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio.